Правова допомога у хорошого адвоката

АДВОКАТ                                              

МАКСИМОВ                                        

ВАЛЕНТИН

ВІКТОРОВИЧ                                                                      

04071, місто Київ, вулица Ярославська, 11-в.

 (098) 883-70-90  

 (095) 111-89-01

 (095) 111-89-01 

1.Приписи частини восьмої статті 50 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не надають право кожному оскаржити будь-яке рішення КДКА до ВКДКА або до суду, а визначають загальний порядок і строк оскарження рішень КДКА у випадках, прямо передбачених відповідними статтями цього Закону, що регулюють порядок вирішення питань, віднесених до повноважень КДКА. Лише особа, якій відмовлено в допуску до складання кваліфікаційного іспиту або у видачі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту, має право оскаржити відповідні рішення КДКА, що створюють для неї негативні наслідки. Натомість рішення КДКА про допуск до складання кваліфікаційного іспиту та про видачу свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту не порушують будь-чиїх прав або інтересів у сфері публічно-правових відносин, що виключає можливість їх оскарження і перегляду.  Судова практика Верховного суду у справі № 140/7518/21

2. Критерії «грубого» порушення Правил адвокатської етики не визначені на нормативно-правовому рівні, а тому визначення «грубості» дисциплінарного правопорушення, а також обрання суворості дисциплінарного стягнення належить до дискреційних повноважень кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури. № 420/5597/19

3. Про відсутність у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури повноважень для повторного розгляду справи в разі скасування попереднього її рішення в судовому порядку. Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» пов’язує процесуальну можливість направлення дисциплінарної справи на новий розгляд із рішенням ВКДКА, тобто у разі оскарження рішення КДКА саме до цього органу адвокатського самоврядування. Водночас законодавець не визначив повноважень КДКА здійснювати повторний розгляд справи у разі скасування попереднього її рішення у судовому порядку. № 160/1150/21

4.Про відсутність у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури повноважень для повторного розгляду справи в разі скасування попереднього її рішення в судовому порядку Закон України від 5 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» пов’язує процесуальну можливість направлення дисциплінарної справи на новий розгляд із рішенням Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, тобто у разі оскарження рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури саме до цього органу адвокатського самоврядування. Водночас законодавець не визначив повноважень Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури здійснювати повторний розгляд справи у разі скасування попереднього її рішення у судовому порядку. № 160/1150/21 

5. Про належність членів кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури до суб’єктів декларування.  До переліку осіб, які в силу вимог статей 45, 49 Закону України «Про запобігання корупції» відносяться до суб’єктів декларування входять, зокрема інші особи, які входять до складу конкурсних та дисциплінарних комісій, утворених відповідно до Закону України «Про державну службу», Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», інших законів (крім іноземців-нерезидентів, які входять до складу таких комісій) та які не є особами, зазначеними у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII. Обов’язковою умовою для всіх, визначених вказаною нормою осіб, що віднесені до суб’єктів декларування є прирівняння їх до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури є такою, що створена відповідно до статті 50 Закону № 5076-VI та забезпечує допуск до адвокатської професії, а також позбавлення такого права шляхом прийняття рішень про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю. Ключовими ознаками осіб, які для цілей Закону № 1700-VII прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за правилами підпункту «в» пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, є те, що такі особи: 1) входять до складу конкурсних та дисциплінарних комісій; 2) такі комісії утворені відповідно до інших законів; 3) не є особами, зазначеними у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону № 1700-VII.Отже, положення статті 50 Закону № 5076-VI у поєднанні з позицією Верховного Суду щодо правового статусу кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури  дають підстави стверджувати, що члени таких комісій відповідають ознакам, визначеним у підпункті «в» пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700VII, оскільки відповідні комісії утворюються відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», тобто відповідно до «інших законів». № 380/9317/21

6. Про видалення недостовірних відомостей щодо адвоката з офіційного вебсайту володільцем / розпорядником персональних даних  Для обрання належного і достатнього способу захисту порушених прав позивача (видалення інформації з профайлу на офіційному веб-сайті,  яка не відповідає достовірній щодо статусу адвоката) варто проаналізувати приписи статті 17 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» у сув’язі зі статтею 15 Законом України «Про захист персональних даних», в якій врегульовано підстави видалення або знищення персональних даних. З аналізу наведених правових норм висновується, що у разі відображення у персональних даних особи недостовірних відомостей, які впливають, зокрема, на її ділову репутацію така інформація підлягає видаленню володільцем/розпорядником персональних даних на підставі набрання законної сили рішенням суду щодо видалення або знищення персональних даних. № 640/30119/20

7. Про можливість встановлення адвокатським самоврядуванням плати за опрацювання внесення та розміщення додаткової інформації у профайлі адвоката (за його бажанням) в базі даних Єдиного реєстру адвокатів України  Рішенням Ради адвокатів України від 22.09.2017 року №191 «Питання організаційного забезпечення ведення Єдиного реєстру адвокатів України» (із змінами) було затверджено щорічну плату (внесок) за опрацювання, внесення та розміщення додаткової інформації у профайлі адвоката (за його бажанням) в базі даних Єдиного реєстру адвокатів України на офіційному веб-сайті Національної асоціації адвокатів України; прийнято відповідачем з метою удосконалення профайлу адвоката в ЄРАУ. Зокрема, адвокатам надано можливість за відповідну плату вносити додаткову інформацію, яка фактично є рекламою адвоката. Внесення такої інформації здійснюється виключно за бажанням адвоката.  Отже, спірне рішення відповідача стосується внесення відомостей до ЄРАУ, які не визначені законом як обов’язкові та внесення яких не є обов’язком адвокатського самоврядування і не забезпечене фінансово за рахунок щорічних внесків адвокатів на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування. Прийняття рішення такого змісту не суперечить визначеним законом повноваженням відповідача та віднесено до його компетенції. № 640/28126/20

8.Про порядок оскарження рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури України або до суду Приписи частини восьмої статті 50 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не надають право кожному оскаржити будь-яке рішення КДКА до ВКДКА або до суду, а визначають загальний порядок і строк оскарження рішень КДКА у випадках, прямо передбачених відповідними статтями цього Закону, що регулюють порядок вирішення питань, віднесених до повноважень КДКА. Лише особа, якій відмовлено в допуску до складання кваліфікаційного іспиту або у видачі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту, має право оскаржити відповідні рішення КДКА, що створюють для неї негативні наслідки. Натомість рішення  КДКА про допуск до складання кваліфікаційного іспиту та про видачу свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту не порушують будь-чиїх прав або інтересів  у сфері публічно-правових відносин, що виключає можливість їх оскарження і перегляду. № 140/7518/21 

9.Про відшкодування витрат на правову допомогу. Суд не зобов'язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, усі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу,  якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, установить, що розмір гонорару, визначений стороною та її адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору з огляду на такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо. № 200/7763/19-а 

Подтверждения полномочий адвоката. 

Согласно ч. 1 ст. 26 Закона Украины "Об адвокатуре и адвокатской деятельности" защита осуществляется на основании договора о предоставлении правовой помощи.

К соглашению применяются общие требования договорного права, в том числе и презумпция правомерности, если его недействительность прямо не установлена законом или не признана судом недействительной. В нем указываются возможности, и ограничения по совершению определенных мер.

Согласно статье 26 «адвокат обязан действовать в рамках полномочий, предоставленных ему клиентом, с учетом ограничений по отдельным процессуальным рычагам. Во время осуществления деятельности, возможно, совершать любые действия, не запрещенные законом, правилами этики и договором, необходимые для надлежащего исполнения обязанностей.

Документами, подтверждающими полномочия являются: 1) соглашение; 2) доверенность; 3) ордер; 4) поручение органа (учреждения), уполномоченного законом на предоставление бесплатных услуг.

Но есть определенные различия относительно такого подтверждения в различных видах судопроизводства. В хозяйственном, гражданском и административном судопроизводстве подтверждаются доверенностью или ордером исключительно.

Таким образом, в случае, если в доверенности не указано, что в отношениях с доверителем (жалобщиком) лицо как представитель по доверенности выступает в статусе адвоката, обязательно для его подтверждения как представителя необходимо выдать и ордер. А вот свидетельство, конечно, подтверждает его статус как таковой, однако не считаются соответствующим доказательством надлежащего представительства клиента именно в таком деле.

К нему прилагается выписка, где указываются полномочия или ограничения как защитника. 2 ст. 271 КУАП. Относительно прецедентов существует определенная несогласованность относительно обязательности представления оригиналов документов. Например, в постановлении от 27 ноября 2018 по делу No826/5357/1719 отмечено, что представитель обязан предоставить ордер, то есть оригинал, установленной законодательством формы и содержания, из которого можно резюмировать, что он выдан на основании соглашения и подтверждает правомочность на совершение действий в интересах клиента. Другие формы, в том числе копия, заверенная им самим, не заменяют обязанности предоставлять его как основной вид. Также отмечается, что положение ст. 59 КАС не содержат правил, позволяющих ему подтверждать свои полномочия представлением копии, а не оригинала доверенности. При этом, к лицам, уполномоченным на такое заверение, относятся: судья и адвокат, ведущий дело, кроме случаев, если установлен другой обязательный способ удостоверения. Именно такой из обозначенных подходов есть более обоснованным и отвечает требованиям действующего законодательства, а поэтому и применяется судами. При этом в ордере в графе "Наименование органа, в котором предоставляется правовая услуга" указывается конкретное название органа. Кроме того, следует помнить, что ответственность за достоверность указанных данных несет непосредственно защитник (особа его выдавшее). На сегодняшний момент предусмотрена уголовная и дисциплинарной ответственности за предоставление недостоверных сведений.

В решении от 25 мая 2000 по делу "Мирагаль Есколано и другие" (Miragall Escolano and others v. Spain, заявление No 38366/97) 28 и в решении от 28 октября 1998 по делу "Перес де Рада Каваниллес", также против Испании, No 116/1997/900/1112, ЕСПЧ указал, что слишком строгое толкование процессуальной нормы лишило заявителей права на обращение в суд и помешало рассмотрения их исковых требований. Это признано нарушением Конвенции. Стоит заметить, что многих проблем, возникающих во время представления юрисдикции представителя или защитника можно было бы избежать, если бы оценивая правомерность тех или иных процессуальных шагов, применяли презумпцию добросовестности реализации адвокатом своих договорных обязательств по предоставлению профессиональной помощи.

В словаре определяется как честное выполнение своих обязанностей. Большой толковый словарь определяет это как нематериальное и абстрактное свойство, которое не имеет формально-юридического значения или законодательного определения и охватывает, среди прочего, честное убеждение, отсутствие злого умысла и намерения обмануть или получить, безосновательны преимущества.

Действительно, стоит согласиться, что это, прежде всего категория, характеризующая интеллектуальные и моральные качества каждого особи. В результате своего исследования пришли к выводу, что, несмотря на ее "соблазнительную простоту", термин считается понятием, которое невозможно однозначно определить.

Отметим, что его принцип содержит многовековую историю: он основывается на известной еще римскому праву доктрине (bona fides), что противопоставлена негативному умыслу (dolus malus). При этом, юристы Средневековья считали, что понятие "добросовестность" требует следующего соблюдения: каждая сторона держит свое слово; ни одна из сторон не получит выгоду по другой стороны путем обмана или принуждения; каждая сторона придерживается обязательств, которые признает любая честная лицо, даже если они не зафиксированы на бумаге.

Сейчас принцип получил всеобщее признание. Он закреплен в Уставе Организации Объединенных Наций и других важных международных актах. Он нашел свое отражение и в Венской конвенции 1969, в которой подчеркивается необходимость соблюдать аккуратность при толковании договоров. Сегодня в стране почти отсутствуют комплексные монографические исследования по общетеоретических и практических проблем гражданского права. Однако значительное влияние на формирование научной доктрины, понимание сущности и содержания качества добросовестности имеют труды известных ученых правоведов. Законодательное закрепление разумности и справедливости в ст. 3 ГК позволяет свободно использовать эти регуляторы на уровне правоприменительной практики всех судов. При этом, уместно будет считать, что недобросовестность в гражданских правоотношениях считается противоправным и виновным.

Понятие Добросовестности.

Добросовестность это морально-этическая категория, в гражданском праве будет оценочной, сочетающий в себе объективный элемент — требование точного поведения лица, которая предусмотрена конкретными правовыми нормами, и субъективный элемент, связанный с поведением субъекта правоотношений, напрямую отвечать таким критериям, как честность, правдивость, уважение к правам других лиц, внутреннее понимание необходимости установленного поведения. Адвокат, по сути, реализует свои функции, выполняя такие обязательства. В основе предположения добросовестности лежит идея о том, что в обязательственных правоотношениях присутствует определенный элемент доверия. Это доверие предполагается как при осуществлении своих прав. Иначе говоря, он опирается на презумпцию взаимного доверия и уважения взаимных интересов. Таким образом, он в своей деятельности придерживается не только норм, но и этических принципов, должен придерживаться этих требований, будут свидетельствовать о честность и ответственность его как поверенного законных интересов участника судебного производства.

Анализ и систематизация подходов в судебной практике по надлежащему представительству в судебном процессе позволили сделать следующие выводы:

1) представительство является важным этапом реализации им своих профессиональных обязанностей;

2) чрезмерный формализм при осуществлении проверки правомочности адвоката в процессе способен привести к нарушению на доступ к справедливости, что, со своей стороны, есть составной возможностью на справедливое судебное разбирательство;

3) сегодня, к сожалению, отсутствует единство практики в вопросах подтверждения полномочий, обусловлено недостаточным нормативным урегулированием таких проблемных вопросов, как исчерпывающий перечень и четкая регламентация порядка оформления ордера как основного документа;

4) с целью доступу к суду и с учетом введения уголовной ответственности за ложное сообщение о своих правах, целесообразным будет введение презумпции при установлении компетенции в заседании.